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造價工程師知識點:建筑工程分包行為的規(guī)則體系如何規(guī)范

2015-09-06 11:50  來源:來源于網(wǎng)絡  字體:  打印

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(一)授權性規(guī)范

《建筑法》第29條規(guī)定:建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

《招標投標法》第30條規(guī)定:投標人擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的,應當在投標文件中載明。

《政府采購法》第48條規(guī)定:經(jīng)采購人同意,中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。

作為歸納,關于可以分包的條件有:在合同中已經(jīng)約定了的分包;合同中雖未規(guī)定,但經(jīng)發(fā)包人認可;非主體、非關鍵性的工作。

(二)禁止性規(guī)范

《建筑法》第28條規(guī)定:禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第29條規(guī)定:禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

《招標投標法》第48條規(guī)定:中標人不得向他人轉讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意,可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件,并不得再次分包。

《政府采購法實施條例(征求意見稿)》第58條規(guī)定:適用優(yōu)先或強制政府采購優(yōu)惠政策的采購項目不得采取分包方式履行合同。

歸納起來,禁止分包的情況有:一是將全部工作分包給他人。二是分包工作內容在總包工作中是主體性、關鍵性的。三是分包人不具相應資質條件。四是2次及2次以上的分包。例外情況是,具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的,不予支持。據(jù)此,可以理解為,專業(yè)性工作只能分包1次,但勞務分包可以在專業(yè)分包基礎上多做1次分包。五是政府采購優(yōu)惠政策的采購項目。政府采購的立法宗旨中含有實現(xiàn)宏觀調控政策的內容,而該政策效果是有針對性地落實到某類供應商頭上的。如果僅憑意思自治進行分包,就會改變宏觀政策效果。

(三)義務性規(guī)范

《建筑法》第45條規(guī)定:施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的,由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責,服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產管理。第55條規(guī)定:建筑工程實行總承包的,工程質量由工程總承包單位負責,總承包單位將建筑工程分包給其他單位的,應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。

《招標投標法》第48條規(guī)定:中標人應當就分包項目向招標人負責,接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。

《政府采購法》第48條規(guī)定:政府采購合同分包履行的,中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責,分包供應商就分包項目承擔責任。

義務性規(guī)范主要解決的是責任歸屬問題:一是承包人的責任,有約定的,就按照合同約定;沒約定的,負連帶責任。二是分包人的責任,有約定的,就按照合同約定;沒約定的,對分包內容負有限責任;此外還要服從承包人的整體安全生產管理的要求。

(四)罰則

《建筑法》第67條規(guī)定:承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規(guī)定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業(yè)整頓,降低資質等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的,對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失,與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

《招標投標法》第58條規(guī)定:中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解后分別轉讓給他人的,違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉讓、分包無效,處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;可以責令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

可以看出,對違法分包、轉包的行為規(guī)定的罰則以行政處罰為主。

(五)司法規(guī)則

根據(jù)《解釋》的第7、8、12、25、26條規(guī)定,司法規(guī)則上對分包人的約束主要體現(xiàn)在:發(fā)包人可以以總承包人、分包人為共同被告提起訴訟;人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人;發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程,且造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任;承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的,發(fā)包人請求解除建設工程施工合同會得到司法支持。

責任編輯:youyou
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