（三）陰陽合同問題

　　1.陰陽合同的本質(zhì)

　　開標前，每個投標人的投標文件都是保密的，這就使得中標人的中標價可能會高于招標人的心理期望值。而建設(shè)單位為了降低工程成本，總是希望能將承包商的中標價格壓至最低。于是就出現(xiàn)了陰陽合同問題。

　　所謂的陰陽合同問題就是招標人與中標人簽訂了合同后另行訂立了一個背離該合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議而引發(fā)的問題。這個問題主要表現(xiàn)在以哪個合同結(jié)算上面。

　　《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

　　可見，招標人與中標人另行簽訂合同的行為屬于違法行為?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”

　　2.我國關(guān)于合同備案的相關(guān)規(guī)定

　　《招標投標法》第47條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自確定中標人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。”

　　《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第65條規(guī)定： “依法必須進行施工招標的項目，招標人應(yīng)當自發(fā)出中標通知書之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。

　　前款所稱書面報告至少應(yīng)包括下列內(nèi)容：

　?。?）招標范圍；

　?。?）招標方式和發(fā)布招標公告的媒介；

　?。?）招標文件中投標人須知、技術(shù)條款、評標標準和方法、合同主要條款等內(nèi)容；

　?。?）評標委員會的組成和評標報告；

　?。?）中標結(jié)果。

　　《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第47條也規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應(yīng)當將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。”

　　可見，中標后簽訂的合同是需要備案的。對于兩個存在實質(zhì)性差別的陰陽合同，只能用第一個合同進行備案而不可能采用第二個合同備案或者將兩個合同同時進行備案。這也就為我們解決陰陽合同問題提供了一個途徑。

　　3.對于陰陽合同問題的處理

　　《解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”可見，背離原合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議將不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。這與其作為無效合同的結(jié)論是一致的。

　　【重點解析】

　　對陰陽合同問題的處理規(guī)定必須掌握。