掌握建設(shè)工程合同的訂立

　　一、施工合同訂立的特殊性

　　【重點解析】

　　掌握第270條。

　　二、涉及施工合同訂立的爭議的解決

　　2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》自2005年1月1日起施行。該《解釋》對施工合同產(chǎn)生的特殊糾紛作出了具體的規(guī)定。

　　（一）無效合同引發(fā)的爭議

　　1.無效合同的主要類型

　　《解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法52條第（5）項的規(guī)定，認定無效：

　　（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　?。?）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　?。?）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。“

　　2.對此類無效合同的處理

　　在實際工作中經(jīng)常出現(xiàn)屬于上述情形但是卻已經(jīng)完工建設(shè)項目。在這種情況下；如果承包商向建設(shè)單位提出支付工程款的要求，建設(shè)單位經(jīng)常會以所簽訂的合同屬于無效合同為由而拒絕支付。

　　《解釋》第4條同時還作出了如下規(guī)定：

　　“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

　　針對這種情況，《解釋》作出了如下規(guī)定：

　?。?）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

　?。?）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

　　2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。